建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中的問(wèn)題及解決思路(一)

　　法院在設(shè)備建筑施工工程案件的審理過(guò)程中，經(jīng)常涉及到個(gè)人掛靠施工的現(xiàn)象，如何處理引起了較大的爭(zhēng)議。不同的法院之間、甚至同一法院不同審判庭之間，就案件的訴訟主體、責(zé)任承擔(dān)方式等問(wèn)題的裁判上，存在不同的觀點(diǎn)，甚至是完全相反的結(jié)論。筆者現(xiàn)就這一問(wèn)題談一下個(gè)人的觀點(diǎn)，以期拋磚引玉。

　　一、掛靠問(wèn)題產(chǎn)生的原因分析

　　現(xiàn)實(shí)原因。我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，城市建設(shè)日新月異，農(nóng)民工潮水般地涌進(jìn)城市。據(jù)分析，農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工較多的領(lǐng)域就是相關(guān)設(shè)備建筑行業(yè)。在大浪淘沙的市場(chǎng)環(huán)境中，有能力的農(nóng)民工成為設(shè)備"建筑工程的“包工頭”，帶領(lǐng)同鄉(xiāng)子弟、親朋好友成立施工隊(duì)，招攬工程，成為個(gè)體設(shè)備建筑經(jīng)營(yíng)者。

　　政策原因。立法的缺位導(dǎo)致設(shè)備"建筑市場(chǎng)的混亂，許多發(fā)包方在資金不到位的情況下搞工程建設(shè)，形成大量的“惡性三角債”。農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到保護(hù)，造成了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。承攬方更是管理混亂，實(shí)行層層轉(zhuǎn)包，導(dǎo)致工程施工主體混亂，工程質(zhì)量低劣，“豆腐渣”工程比比皆是。為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的農(nóng)民工的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，國(guó)家認(rèn)可個(gè)體設(shè)備建筑經(jīng)營(yíng)者的法律地位，即可以作為掛靠的一方;個(gè)人作為訴訟主體，可以通過(guò)司法程序主張自己的合法權(quán)益。但是學(xué)界并不認(rèn)同，有的學(xué)者認(rèn)為：“‘掛靠’是近年來(lái)在設(shè)備建筑施工領(lǐng)域出現(xiàn)的新名詞，指低資質(zhì)等級(jí)企業(yè)利用高資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義或無(wú)資質(zhì)的個(gè)體設(shè)備建筑經(jīng)營(yíng)者利用有資質(zhì)等級(jí)企業(yè)的名義在社會(huì)承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費(fèi)，是一種雙方約定，不受法律保護(hù)的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為。”[①]

　　二、審判實(shí)踐中的不同認(rèn)識(shí)

　　一是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人(掛靠者)在委托人(被掛靠者)的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負(fù)擔(dān)。司法實(shí)踐中主要存在以下情形：一是掛靠者有明確的授權(quán)委托書，代理某工程相關(guān)事宜;二是以被掛靠者名下的某項(xiàng)目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負(fù)責(zé)人的身份出現(xiàn)。

　　二是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法實(shí)踐中的情形是：掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對(duì)工程進(jìn)行管理，由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過(guò)程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，承擔(dān)工程的一切責(zé)任。

　　三是認(rèn)為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂設(shè)備建筑工程施工合同，向掛