2010-07-06 11:49:26 作者:董國(guó)慶 朱光明 來(lái)源:第一幕墻收集整理 【大 中 小】 我要評(píng)論（0）
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由于目前我國(guó)建筑市場(chǎng)總體上屬于發(fā)包人市場(chǎng)，轉(zhuǎn)包人既可以通過(guò)轉(zhuǎn)包節(jié)約自己的人力資源和資金投入而獲利，還可將工程質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給他人，因此建筑市場(chǎng)上掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包的問(wèn)題較為突出。掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包行為嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序，導(dǎo)致的后果一是上游企業(yè)坐收漁利，層層盤剝，下游實(shí)際施工企業(yè)偷工減料，工程質(zhì)量無(wú)法得以保證；二是高資質(zhì)企業(yè)長(zhǎng)期參與投標(biāo)，壟斷招投標(biāo)市場(chǎng)，不利于建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，掛靠人、非法轉(zhuǎn)(分)包人已經(jīng)將投入的人力和物力轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍?dòng)產(chǎn)，合同被確認(rèn)無(wú)效后，主要按折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼Ｒ虼嗽谔幚泶祟惡贤m紛時(shí)，工程結(jié)算問(wèn)題成為一個(gè)難題。由于掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包得不到法律的有效規(guī)制，進(jìn)而又衍生出包工頭拖欠農(nóng)民工工資這一社會(huì)問(wèn)題。2004年10月25日最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)對(duì)無(wú)效建設(shè)工程施工合同的結(jié)算等諸多問(wèn)題作了規(guī)定，筆者認(rèn)為正確識(shí)別和審理掛靠、非法轉(zhuǎn)(分)包工程合同是法院解決此類糾紛的主要任務(wù)，但是如何以折價(jià)補(bǔ)償方案為杠桿來(lái)預(yù)防和減少此類糾紛的發(fā)生也是需要思考的深層次問(wèn)題。
一、非法掛靠、轉(zhuǎn)包、分包的概念及特征 掛靠。 掛靠是指單位或個(gè)人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)，或者低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，并向該出借資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)的行為。被掛靠的施工企業(yè)收取管理費(fèi)后以自己名義對(duì)外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者即使管理也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)責(zé)任。建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定了不同資質(zhì)等級(jí)的建筑企業(yè)所能承接的施工任務(wù)的范圍，所有等級(jí)施工企業(yè)都必須在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)營(yíng)業(yè)，不得越級(jí)承攬任務(wù)。建筑法第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照 |
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